De afgelopen maanden ben ik betrokken geweest bij een aantal trainingen op het gebied van verzuim en privacy. Opvallend was dat veel deelnemers dachten dat de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG) voor veel problemen bij verzuimbegeleiding gaat zorgen. De ellende is eigenlijk veel eerder begonnen bij de publicatie van de Beleidsregels 'De zieke werknemer' van de Autoriteit Persoonsgegevens.
Als hand-out heb ik een overzicht van een aantal ontwikkelingen en de gevolgen gemaakt. Een kleine waarschuwing: het is uiteindelijk een 'long read' geworden. Ken je de de basis van de Wbp en de geschiedenis van de AP/CBP dan kun je rustig halverwege de 3e paragraaf starten.
1. Bijna alles valt onder verwerking van persoonsgegevens
Volgens de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vallen de volgende handelingen onder verwerking:
verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, doorzenden, verspreiden, beschikbaar stellen, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, afschermen, uitwissen en vernietigen van gegevens.
Voor verwerking dient een zorgvuldige afweging van de doelmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit te worden gemaakt. Deze uitgangspunten zijn vervat in de noodzakelijkheids-eis.
“De noodzakelijkheidseis begrenst de aard en omvang van de gegevens die werkgevers en andere partijen mogen verwerken van zieke werknemers. De verschillende partijen mogen alleen die gegevens verwerken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van hun specifieke taken bij re-integratie/ begeleiding van de zieke werknemer. Deze noodzakelijkheidseis omvat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig is in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.” Bron: Beleidsregels De Zieke werknemer, p.1
2. Van CBP naar AP: de verschuiving
Op 1 januari 2016 is het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) opgegaan in de nieuwe Autoriteit Persoonsgegevens (AP). Niet alleen de naam van deze instantie is verandert, maar ook de bevoegdheden. De AP is bijvoorbeeld bevoegd bestuurlijke boetes op te leggen. De boetebedragen liggen aanzienlijk hoger dan de administatieve boetes die voorheen (door het CBP) konden worden opgelegd.
De taken en bevoegdheden van de AP staan in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) beschreven; deze is gebaseerd op de Europese privacyrichtlijn.
Taken:
toezicht en handhaving
advisering
voorlichting
informatieverstrekking en verantwoording
internationale taken
De Autoriteit Persoonsgegevens publiceerde in maart 2016 haar bevindingen naar aanleiding van een onderzoek bij een grote zorginstelling: “Definitieve Bevindingen Abrona; Onderzoek naar de verwerking van gegevens over de gezondheid van werknemers van Abrona” Hierin werd beschreven dat Abrona op verschillende punten in overtreding was.
Het Abrona-rapport werd in april gevolgd door de Beleidsregels ‘De Zieke werknemer’. Volgens de AP was er niets nieuws onder de zon; de inhoud van rapport en beleidsregels zouden niet afwijken van eerdere onderzoeken en beleidsnotities van het CBP. Er is echter wel degelijk sprake van aanscherping van de visie van CBP/AP. Uit beide documenten komt een interpretatie van regelgeving naar voren die steeds minder ruimte voor verzuimbegeleiding vanuit de werkgever laat. Daar waar de sociale wetgeving de verantwoordelijkheid voor re-integratie steeds meer bij werkgever en werknemer legt, maken de regels vanuit de AP de invulling van deze verantwoordelijkheid bijna onmogelijk.
In oktober 2016 volgt er bovendien een dwangsombesluit voor Abrona; er wordt een (voorwaardelijke) boete opgelegd om een aantal organisatorische aanpassingen bij Abrona af te dwingen. Toezicht wordt daarmee aan handhaving verbonden. De AP laat zien dat ze niet alleen waarschuwingen uitdeelt.
3. De verwerking van bijzondere persoonsgegevens
Bijzondere persoonsgegevens zijn een speciale categorie; aan de verwerking zijn strenge regels verbonden. Onder bijzondere persoonsgegevens vallen:
godsdienst of levensovertuiging
ras
politieke voorkeur
gezondheid
seksuele leven
lidmaatschap van een vakbond
strafrechtelijk verleden
Een organisatie mag geen bijzondere persoonsgegevens verwerken, tenzij er in de Wet bescherming Persoonsgegevens een uitzondering is opgenomen.
Volgens het CBP vallen onder gezondheidsgegevens:
Diagnoses, naam van de ziekte, specifieke klachten of pijnaanduidingen
Eigen subjectieve waarnemingen over geestelijke en/of lichamelijke toestand van de werknemer
Gegevens over therapieën, afspraken met artsen, psychologen, fysiotherapeuten, psychologen
Maar ook overige situationele problemen zoals relatieproblemen, problemen uit het verleden, verhuizing, overlijden partner, scheiding, schulden-problematiek e.d.
Let wel: genoemde lijst is een interpretatie, deze is niet (letterlijk) in de wet terug te vinden!
In het Abrona-rapport geeft de AP bovendien aan dat het gezondheidsbegrip breed moet worden opgevat (lees aanscherping):
“Dat het begrip “gezondheid” ruim moet worden opgevat wordt in de wetsgeschiedenis als volgt beschreven: “[…] Het begrip 'gezondheid' moet niettemin ruim worden opgevat; het omvat niet alleen de gegevens die in het kader van een medisch onderzoek of een medische behandeling door een arts worden verwerkt, maar alle gegevens die de geestelijke of lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen. Niet alleen indien een bedrijfsarts vaststelt dat een werknemer lijdt aan een psychosomatisch probleem is er sprake van een 'gegeven betreffende iemands gezondheid', dit is ook het geval indien een chef van een werknemer constateert dat de werknemer lichamelijk gehandicapt is. Ondanks het feit dat een dergelijk gegeven voor een ieder kenbaar is, mag een werkgever dit gegeven – afgezien van de situatie die valt onder het eerste lid, onder e – niet verwerken, tenzij hij daarvoor de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene heeft verkregen. Voorts is ook het enkele gegeven dat iemand ziek is een gegeven omtrent gezondheid, hoewel dat gegeven op zichzelf nog niets zegt over de aard van de aandoening.”
4. Uitzonderingen voor de verwerking
Zoals aangegeven zijn in de Wbp een aantal uitzonderingen opgenomen voor de verwerking van gezondheidsgegevens. In artikel 21 lid 1 Wbp staan de volgende uitzonderingen:
“…indien de verwerking geschiedt door:
1. f. bestuursorganen, pensioenfondsen, werkgevers of instellingen die te hunnen behoeve werkzaam zijn voor zover dat noodzakelijk is voor:
een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene of
de reïntegratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid.
2. In de gevallen als bedoeld in het eerste lid worden de gegevens alleen verwerkt door personen die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift, dan wel krachtens een overeenkomst tot geheimhouding zijn verplicht.”
De uitzondering op de verwerking van gezondheidsgegevens wordt nadere uitgewerkt in Artikel 23 Wbp:
“1. Onverminderd de artikelen 17 tot en met 22 is het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16, te verwerken niet van toepassing voor zover:
a. dit geschiedt met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene;
b. de gegevens door de betrokkene duidelijk openbaar zijn gemaakt;
Met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene wordt bedoeld dat de werknemer expliciet zijn wil omtrent de verwerking heeft geuit aan de verantwoordelijke. Daarbij is het van belang dat de betrokkene niet alleen duidelijk en ondubbelzinnig zijn wil heeft geuit, maar ook dat hij op de hoogte is welke gegevens verwerkt worden, op welke wijze dat gebeurt en met welk concreet doel.”
De AP sluit uitdrukkelijke toestemming als verwerkingsgrond vervolgens echter weer uit:
“De werkgever mag in principe geen andere gegevens over de gezondheid verwerken dan de hierboven genoemde gegevens (lijstje gegevens volgt hieronder). Ook niet met toestemming van de werknemer. Gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer kan een werknemer zich namelijk gedwongen voelen toestemming te verlenen, zodat geen sprake is van een ‘vrije’ wilsuiting.”
Deze interpretatie van de AP is niet onomstreden. Ter bescherming van een mogelijk kwetsbare groep werknemers worden alle werknemers ‘monddood’ of ‘wilsonbekwaam’ verklaard. Deze visie doet afbreuk aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever EN werknemer voor de invulling van re-integratie. Helaas is er nog geen jurisprudentie waaruit blijkt dat deze interpretatie te ver gaat.
Bij preventie wijkt de AP weer af van haar eigen standpunt:
“In een enkel geval kan het echter wel noodzakelijk zijn om vrijwillig verstrekte gegevens over de gezondheid in de administratie op te nemen, bijvoorbeeld als een werknemer in ernstige mate last heeft van suikerziekte of epilepsie en dit zelf of via de bedrijfsarts heeft aangegeven bij de werkgever. Het kan dan noodzakelijk zijn dat de directe collega’s van de zieke werknemer op de hoogte zijn van de ziekte en wat zij in geval van nood moeten doen.”
De AP maakt helaas niet duidelijk wat hierbij de (wettelijke) grond van deze uitzondering is.
5. Welke gegevens mag werkgever wel verwerken bij een verzuimmelding?
Volgens de beleidsregels mag de werkgever zelfstandig de volgende gegevens verwerken:
telefoonnummer en (verpleeg)adres;
vermoedelijke duur van het verzuim;
lopende afspraken en werkzaamheden;
of werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt (maar niet onder welke vangnetbepaling hij valt);
of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval;
of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke
derde betrokken is (regresmogelijkheid);
Opvallend is dat deze gegevens eigenlijk niets met concrete verzuimbegeleiding te maken hebben. Deze lijst wordt aangevuld met gezondheidsgegevens die mogen worden verwerkt als deze door de arbodienst/bedrijfsarts zijn beoordeeld en teruggekoppeld:
De werkzaamheden waartoe de werknemer nog wel of niet meer in staat is (functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort arbeid dat de werknemer nog kan verrichten);
De verwachte duur van het verzuim;
De mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is (gebaseerd op functionele beperkingen, restmogelijkheden en implicaties voor het soort arbeid dat de werknemer nog kan verrichten);
De eventuele aanpassingen of werkvoorzieningen die de werkgever in het kader van de re-integratie moet treffen.
Alle mogelijke overige (sociaal) medische gegevens zijn (volgens de AP) voor de werkgever niet noodzakelijk in het kader van de loondoorbetalingsverplichting noch in het kader van de begeleiding en/of re-integratie van de werknemer en vallen derhalve onder het medisch beroepsgeheim.
6. Verdere inperking bij vangnet
In de ziektewet zijn een aantal regelingen opgenomen waarmee de werkgever in een aantal situaties wordt gecompenseerd voor ziektekosten. Dit zijn de zogenaamde vangnetregelingen. In de beleidsregels wordt het volgende aangegeven over vangnetbepalingen:
“Bij een ziekmelding mag niet worden gevraagd onder welke vangnetbepaling een werknemer valt. Daaruit blijkt immers de aard en oorzaak van de ziekte. Wel mag er worden gevraagd of een werknemer onder een vangnetbepaling valt.”
Dit is een bizarre interpretatie omdat uit een voorliggende uitkeringssituatie helemaal niet valt op te maken wat de aard en oorzaak van de ziekte is.
Deze bepaling van het AP strookt ook niet met de uitvoeringspraktijk. Alhoewel het UWV recentelijk het formulier ‘Ziektewet-uitkering aanvragen’ is aangepast, wordt nog steeds gedeeltelijk gevraagd waarom een werknemer onder een vangnetbepaling valt. Enkele 'gronden' zijn verwijderd (eerdere WIA, WAO of Wajong) , maar andere staan er nog steeds in (ziek door zwangerschap, bevalling of orgaandonatie). Verder bestaat er nog de mogelijkheid bij een voorliggende WAO-uitkering een ‘Melding verslechterde gezondheid’ te doen. Daarnaast zijn er gegevens over het soort vangnetbepaling nodig om het formulier ‘no-riskpolis verlengen’ in te kunnen vullen.
Soort uitkering kan bovendien voor een ander recht op no-risk zorgen. Normaliter geldt een termijn van 5 jaar voor de no-risk-polis, maar bij Wajong is dit levenslang. De gegevens zijn dan ook noodzakelijk om invulling te geven aan of een beroep te kunnen doen op een aantal wettelijke regelingen.
Ook voor de verwerking van zwangerschap als grondslag voor het recht op een ZW-uitkering worden door de AP beperkingen aangegeven:
“Zwangerschap is een gegeven dat iets zegt over de gezondheidstoestand van betrokkene. Wanneer een werkneemster als gevolg van zwangerschap ziek wordt, kan zij ervoor kiezen om de werkgever hierover niet (meteen) te informeren. De werkneemster kan daarmee wachten tot uiterlijk drie weken voor aanvang van het zwangerschapsverlof.”
De werkgever kan vervolgens alsnog beroep doen op vangnet als er voorheen sprake was van ziekte.
Tot slot geldt ook voor uitval na orgaandonatie een vangnetbepaling. Hier zegt de AP het volgende over:
“Werknemers die als gevolg van orgaandonatie ongeschikt zijn om te werken, vallen onder de vangnetregeling. De werkgever kan hierdoor aanspraak maken op ziekengeld. Om de werkgever in de gelegenheid te stellen dit recht uit te oefenen is het noodzakelijk dat de werknemer de werkgever informeert dat hij onder een vangnetbepaling valt, maar niet onder welke vangnetbepaling hij valt.”
Deze reden wordt echter nog steeds specifiek uitgevraagd in formulier aanvraag ZW-uitkering. Werkgever moet ook kunnen controleren of er zich een wijziging in de oorzaak van het verzuim voor doet. Dat zou tot gevolg hebben dat de vangnet-aanspraak vervalt en er dus eigen financiële verantwoordelijkheid ontstaat bij instroom in de WIA.
7. Werkafspraken bij kort verzuim
De AP is van mening dat alleen de bedrijfsarts de belastbaarheid kan bepalen; werkgever zou bij kort verzuim geen werkafspraken mogen maken.
Op de site van de AP is een sectie met vragen en antwoorden rond verzuim te vinden. Daar valt de volgende informatie te vinden:
“Mag ik als werkgever met een zieke werknemer praten over zijn functionele beperkingen en mogelijkheden?
Ja, dat mag, onder de voorwaarde dat een bedrijfsarts in kaart heeft gebracht wat de functionele beperkingen en mogelijkheden van uw medewerker zijn.
Aan de hand hiervan kunt u met uw werknemer bespreken wat dit betekent voor zijn werk en hoe u samen zijn re-integratie verder vorm gaat geven.”
In overleg tussen de AP & de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) heeft de AP aangegeven dat er wel degelijk meer ruimte voor afspraken is:
“De AP is van mening dat werkgever en werknemer nadrukkelijk wel (zonder dwang of drang) een gesprek moeten kunnen blijven voeren over de specifieke (deel)taken die een zieke werknemer denkt te kunnen doen. Daarvoor moet de werknemer in alle vrijheid kunnen aangeven welke (deel)taken hij nog denkt te kunnen doen van het eigen of eventueel ander werk. Bij voorkeur geeft een werknemer dat zelf spontaan aan, en niet in reactie op een vragenvuur van de werkgever.”
Deze informatie staat op de NVAB-site, maar is helaas nooit bevestigd door de AP!
In een bijlage bij het dwangsombesluit dat de AP in oktober 2016 naar Abrona stuurde valt het volgende te lezen:
“Bij kortdurend verzuim geldt, anders dan in geval van langdurig verzuim, geen verplichting een bedrijfsarts in te schakelen, maar in dat geval dient de ziekmelding te worden geregistreerd en bestaat er geen mogelijkheid te differentiëren naar de mate van arbeidsongeschiktheid. Het bepalen en in een percentage uitdrukken en registeren van de ‘benutbare mogelijkheden’ van de zieke werknemer kan en mag slechts door inschakeling van de bedrijfsarts plaatsvinden.
Overigens sluit dit de praktijk niet uit dat een werknemer en een werkgever onderling overeenkomen dat de werknemer enige tijd aangepaste werkzaamheden verricht, bijvoorbeeld vanwege een sportblessure. Maar voor een dergelijke registratie is het verzuimsysteem niet bedoeld.”
Bij Abrona was de registratie van het verzuimpercentage één van de struikelblokken. De zieke werknemer bepaalt bij ziekmelding zelf het ziektepercentage en Abrona zet dit percentage vervolgens in het verzuimsysteem.
AP geeft in brief dwangsombesluit daar het volgende over aan:
“Waar Abrona betoogt dat de verwerking van een door de werkgever vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid in het verzuimsysteem noodzakelijk zou zijn in verband met de vaststelling van de loondoorbetalingsverplichting en de reintegratie of begeleiding van zieke werknemers miskent dit dat de werkgever weliswaar dit gegeven mag verwerken met het oog op de genoemde verplichtingen, echter eerst nadat de mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld door een BA dan wel — indien geen BA is ingeschakeld — de ziekmelding door de werknemer, waarbij de werkgever niet zelf dit gegeven mag vaststellen.”
De laatste opmerking is weer bijzonder verwarrend aangezien de AP op andere plekken heel duidelijk aangeeft dat uitdrukkelijke toestemming door de werknemer niet tot een uitzondering voor het verwerken van gezondheidsgegevens leidt, gelet op de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
De strikte visie van de AP op het maken van werkhervattingsafspraken werd recentelijk nog eens bevestigd in een brief die de Autoriteit als reactie op een vraag van een casemanager verstuurde:
Vraag casemanager:
“U wilt graag weten of een werkgever inderdaad zonder tussenkomst van de bedrijfsarts mag vragen naar welke taken de werknemer nog kan uitvoeren onder het mom dat 'de werkgever mag vragen naar de lopende afspraken en werkzaamheden’.”
Reactie AP:
“Het standpunt van de AP is dat de werkgever niet zonder tussenkomst van de bedrijfsarts mag vragen welke taken de werknemer nog wel kan uitvoeren.
De achterliggende gedachte is dat een werknemer al binnen de grenzen van de wet verplicht is om volledig mee te werken aan zijn re-integratie. Van de werknemer mag niet ook nog worden verwacht dat hij aangeeft welke (deel)taken, (deel)functies of werkzaamheden hij zou kunnen verrichten. Zou dit wel het geval zijn, dan wordt de werknemer -die financieel afhankelijk is van de werkgever - geforceerd worden om zijn eigen beperkingen en mogelijkheden vast te stellen en de uitkomst daarvan aan de werkgever te communiceren. Dat laatste is niet de taak van een werknemer en kan enkel onafhankelijk worden vastgesteld door tussenkomst van een bedrijfsarts.”
Let op: de verwerking van het verzuimpercentage zonder onderbouwing door de bedrijfsarts heeft niet alleen gevolgen voor de werkgever. Het doorgeven van deze informatie aan een verzuim- of inkomensverzekeraar zonder dat dit gebaseerd is op een bepaling van de mate van arbeids(on)geschiktheid door een bedrijfsarts is daarmee ook een overtreding. Verzekeraars hebben voorwaarden daar nog niet op aangepast.
8. Niet alleen een probleem bij kort verzuim
Het beschreven probleem gaat verder dan de begeleiding van kort verzuim. Ook bij lang verzuim zou elke uitbreiding/aanpassing van werkafspraken volgens de regels van de AP moeten worden gebaseerd op een bepaling van de mate van arbeids(on)geschiktheid door
een bedrijfsarts. Je zou kunnen redeneren dat je voor elke evaluatie dus opnieuw de bedrijfsarts in zou moeten schakelen, maar is dat in praktijk wel werkbaar?
Ook het inzetten van interventies vanuit de werkgever zit in de gevarenzone. Inzetten van interventies ter ondersteuning van re-integratie, zonder tussenkomst van de bedrijfsarts, zouden door de AP als een overtreding kunnen worden gezien.
Hoe moet je als werkgever omgaan met bedrijfsmaatschappelijk werk, schuldhulpverlening, bedrijfsfysiotherapie, coaching en fysieke of multi-disciplinaire interventies die niet door de zorgverzekering worden gedekt? Wel betalen, maar niet registreren is raar en doet afbreuk aan draagvlak bij werkgever. Dit botst ook met zorgplicht van de werkgever die zowel in de Wet verbetering Poortwachter als de Arbowet valt terug te vinden.
9. De gevolgen voor werkgevers
Volgens de AP registreert Abrona in haar verzuimsysteem gegevens als aard en oorzaak van de ziekte van de zieke werknemer, alsmede zwangerschap.
Over het eerste punt kunnen we duidelijk zijn: de oorzaak van de ziekte hoort niet geregistreerd te worden buiten medisch dossier. Dit is de basis van bijna elke verzuimtraining. Abrona is hier door de AP terecht op aangesproken.
Over zwangerschap geeft de AP zelf tegenstrijdige informatie:
“In de Ziektewet wordt bepaald dat een werkgever ook met terugwerkende kracht het ziekengeld uitbetaald kan krijgen als hij redelijkerwijs niet kon weten dat er sprake was van een vangnetsituatie. Dit geeft de zwangere werkneemster de gelegenheid om haar werkgever op een later tijdstip te informeren over de zwangerschap en of dit de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is, zonder dat dit als consequentie heeft dat de werkgever het ziekengeld misloopt.“
Aanvragen en registreren van de aanvraag van ziektegeld is echter verwerking van het gegeven dat er sprake is van ziekte t.g.v. zwangerschap.
Hoe ga je als werkgever hier mee om? Werknemer moet zelf uit vrije wil aangeven dat zwangerschap de oorzaak van verzuim is; bij vermoeden kan wel de bedrijfsarts worden ingezet.
De Beleidsregels geven het volgende aan:
“Op het moment dat de bedrijfsarts weet dat het verzuim zwangerschapsgerelateerd
is, moet hij dit aan de werkgever laten weten, zodat deze aanspraak kan maken op ziekengeld”.
Bijkomend probleem is dat werkgever moeilijk invulling kan geven aan de zorgplicht voor zwangere werknemers vanuit de Arbowet, zoals ontheffing van zware en risicovolle taken en onregelmatige diensten. Het kan de moeite waard zijn in het verzuimbeleid van werkgever op te laten nemen dat werknemer zelf belang heeft bij dergelijke melding.
10. De werkwijze van de AP; van onderzoek tot handhaving
De AP werkt met een jaaragenda. Hierin staan de thema’s waar in dat jaar extra aandacht aan wordt besteed. De Autoriteit komt in actie naar aanleiding van klachten. Er zijn naar aanleiding van een klacht twee mogelijkheden:
Er wordt een onderzoek naar aanleiding van klacht gestart als aan de volgende criteria wordt voldaan:
Er is sprake van ernstige overtredingen;
die structureel van aard zijn;
die veel mensen treffen;
waarbij de AP door de inzet van handhavingsinstrumenten effectief verschil kan maken;
die vallen binnen de (jaarlijkse) aandachtspunten die de AP bekend heeft gemaakt.
Bij minder ernstige klachten kan een zogenaamde alternatieve interventie worden ingezet. De AP gaat dan een gesprek met de betreffende organisatie aan.
Wordt een volledig onderzoek ingezet dan worden de volgende stappen doorlopen:
onderzoek; verzamelen informatie, schriftelijk en ter plaatse
voorlopige bevindingen; beschrijving feiten, analyse wet- en regelgeving en jurisprudentie, voorlopig oordeel
zienswijze; reactie van organisatie
definitieve bevindingen; reactie wordt verwerkt en bevinding definitief gemaakt
openbaarmaking; toesturen en publiceren
handhaving; hoorzitting, bestuursdwang toepassen of last onder dwangsom
opleggen
Het traject bij Abrona laat zien dat een onderzoek niet over één nacht ijs gaat. Het onderzoek heeft bijna 2 jaar geduurd! Het eerste signaal is in november 2014 afgegeven. De uiteindelijke brief over de last onder dwangsom is op 6 oktober 2016 verstuurd.
“Gebleken is dat Abrona medische persoonsgegevens over haar zieke werknemers verwerkt in strijd met de wet, aangezien in het geval dat een werknemer zich ziek meldt en waar het kortdurend verzuim betreft, de leidinggevende zich inlaat met een oordeel over de mate van diens arbeidsongeschiktheid zonder tussenkomst van een bedrijfsgeneeskundige en dit oordeel vervolgens invult in het verzuimsysteem.
Met het dwangsombesluit beoogt de AP dat Abrona, als overtreder, de geconstateerde overtreding beëindigt. De last bestaat uit een maatregel die binnen de in dit besluit genoemde begunstigingstermijn dient te zijn nageleefd. Bij niet naleving is Abrona een dwangsom verschuldigd van € 5.000 voor iedere week dat de maatregel niet geheel is uitgevoerd, met een maximum van € 50.000.”
Een boete kan hoger oplopen bij ernstige overtreding; de bedragen/percentages zijn in 2018 verhoogd.
11. Taakdelegatie als oplossing?
Taakdelegatie staat specifiek als mogelijkheid beschreven in beleidsregels AP:
“De bedrijfsarts kan er zo voor kiezen zijn medische taken bij de verzuimbegeleiding/re- integratie die liggen op het eigen deskundigheidsgebied over te dragen aan anderen, bijvoorbeeld een medewerker van een arbodienst. Deze overdracht wordt delegatie genoemd.”
Voorwaarden taakdelegatie:
De gedelegeerde is voldoende opgeleid voor en aantoonbaar bekwaam
De BA heeft zich in de praktijk overtuigd van de kennis en vaardigheden
Er zijn functiegerichte protocollen die duidelijk maken welke taken de gedelegeerde wel en niet kan uitvoeren
In individuele gevallen kunnen de grenzen van delegatie worden vastgelegd in nadere werkafspraken of een werkplan
Er is structureel persoonlijk overleg tussen gedelegeerde en BA
Overleg, toetsing en overname van de gevalsbehandeling door de BA zijn altijd mogelijk
De werknemer is in begrijpelijke termen ingelicht over het delegeren van elementen van de begeleiding, de eindverantwoordelijkheid van de BA en de mogelijkheid om de BA te consulteren.
Als een medewerker in opdracht van de bedrijfsarts actieve ziekteverzuimbegeleiding als taak heeft, mag de medewerker alleen beschikken over die gegevens over de gezondheid van de zieke werknemers die voor de uitoefening van zijn taken strikt noodzakelijk zijn.
Belangrijk: wanneer de taak van een medewerker alleen bestaat uit faciliterende en coördinerende werkzaamheden tijdens het ziekteverzuimproces, is de medewerker aan te merken als procesbewaker voor de werkgever. De medewerker mag alleen beschikken over de informatie die noodzakelijk is voor de vervulling van deze taken. Dit betekent dat de medewerker niet meer gegevens mag verwerken dan de gegevens die voor de werkgever noodzakelijk zijn bij de vaststelling van de loondoorbetalings-verplichting en de re-integratie/ begeleiding van werknemers vanwege ziekte of arbeidsongeschiktheid.
Tot slot staat taakdelegatie als mogelijke oplossing voor het tekort aan bedrijfsartsen in de aandacht bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Onderzoeksinstituut NIVEL heeft in opdracht van het ministerie onderzoek naar taakdelegatie bij bedrijfsartsen gedaan.
“In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken Werkgelegenheid (SZW) voert het NIVEL dit onderzoek uit naar taakdelegatie en taakherschikking in de arbeids- en bedrijfsgeneeskunde. De NVAB ondersteunt dit onderzoek.
Niet eerder is gepeild wat de ervaringen van bedrijfsartsen zelf zijn met taakdelegatie en taakherschikking. Dat gebeurt met dit onderzoek wél. Met deze vragenlijst kunt u uw ervaring en mening geven over dit belangrijke onderwerp. Hoe beter het beeld van de huidige uitvoeringspraktijk hoe beter de mogelijkheden van taakdelegatie en/of taakherschikking, nu én in de toekomst, voor bedrijfsartsen te bepalen zijn. Dit kan bijdragen aan de aanpak van het dreigende tekort en de huidige werkbelasting van bedrijfsartsen in Nederland.”
De conclusie van het uiteindelijke NIVEL-rapport 'Kansen van taakdelegatie en taakherschikking in de bedrijfsgezondheidszorg; een juridisch-empirische verkenning' is:
"De praktijk van de bedrijfsgezondheidszorg die hier in kaart is gebracht, geeft aan dat taakdelegatie voorkomt, en wel in verschillende uitvoeringsmodaliteiten. Ook komt naar voren dat nog niet duidelijk is in hoeverre taakdelegatie dé oplossing is voor het tekort aan bedrijfsartsen in Nederland. Nader onderzoek is nodig om vast te stellen dat taakdelegatie de aantrekkelijkheid van het beroep van de bedrijfsarts verhoogt en daarmee ook de (zij)instroom in het vak. Ook is nader onderzoek nodig om te bepalen of taakdelegatie voor alle typen werkgevers en werknemers even geschikt is. Voordat tot taakherschikking wordt overgegaan verdient het aanbeveling eerst taakdelegatie als instrument verder te exploreren, de huidige richtlijnen daarvoor aan te scherpen en lering te trekken uit de variatie in de huidige praktijk van taakdelegatie. Hier ligt bij uitstek een taak voor het veld."
Taakdelegatie is geen simpele, maar mits goed geïmplementeerd wel een degelijke en betrouwbare oplossing waarmee ondanks de beperkingen die de AP de werkgever oplegt, toch voldoende sturing aan verzuimbegeleiding kan worden gegeven.
12. Hoe nu verder?
Politici snappen de praktijk van re-integratie niet. De koers van de AP staat dan ook amper ter discussie.
De NVAB vaart intussen een dubbele koers: zij geeft aan dat 70/80% verzuim niet medisch is, maar houden tegelijkertijd wel vast aan noodzaak BA in te schakelen bij bepalen mate van arbeids(on)geschiktheid.
VNO-NCW en MKB Nederland richtten de afgelopen jaren hun lobby meer op verkorting van de financiële verantwoordelijkheid werkgever bij verzuim en WIA-instroom.
Een aangekondigd SER-advies over het stelsel van sociale zekerheid laat op zich wachten. De sociale zekerheid in Nederland blijkt een zeer complex stelsel te zijn. Verschillende experts wijze erop dat deeloplossingen negatieve bijwerkingen zullen hebben. Inkorting van de verantwoordelijkheid van de werkgever zal tot bijvoorbeeld tot hogere algemene lasten leiden of verschuiving van lasten naar de werknemer.
Er is gelukkig nog geen directe reden voor paniek bij werkgevers. Een volledig onderzoek van de AP naar overtreding van de Wet bescherming Persoonsgegevens bij verzuimbegeleiding is een langdurig traject, waarin de betreffende organisatie bovendien de mogelijkheid wordt geboden om bij te sturen. Boetes worden ingezet om aanpassing af te dwingen. Dat wil niet zeggen dat er niets aan de hand is. Een AP-onderzoek leidt wel degelijk tot imagoschade! Onder de AVG heeft de AP bovendien de mogelijkheid direct bij het vaststellen van een overtreding (zonder uitgebreid onderzoek) boetes op te leggen.
Het Abrona-onderzoek en de beleidsregels van de AP hebben Eigen Regie door werkgevers op scherp gezet. In de markt valt daardoor te merken dat taakdelegatie binnen arbodiensten een nieuwe impuls heeft gekregen. Door betere samenwerking tussen bedrijfsartsen en casemanagers binnen arbodiensten kan een andere invulling aan schadelastbeperking worden gegeven. Voor veel werkgevers is dat wennen omdat ze op dit gebied niet veel ervaring met of vertrouwen in arbodiensten hebben.
Wat betreft het strakke beleid van de AP is het wachten op jurisprudentie. Zoals aangegeven legt de Wet verbetering Poortwachter de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij werkgever en werknemer. De werknemer mag van de AP echter niet zelf bepalen welke informatie de werkgever bij re-integratie kan gebruiken.
Verruiming van de uitzonderingen die in de Wet bescherming persoonsgegevens (of eigenlijk de Invoeringswet AVG) zijn aangegeven zou een oplossing kunnen bieden; vanuit de politiek wil niemand hier tot nu toe zijn vingers aan branden. Werkgevers en arbodienstverleners zullen gezamenlijk politici wakker moeten schudden. Zowel werknemers als werkgevers hebben profijt bij open gesprekken over werkhervatting en daarbij moet je het wel over mogelijkheden en beperkingen kunnen hebben. De situatie die nu is ontstaan is tragisch voor de werkgever. Hij draagt inmiddels de financiële verantwoordelijk voor maximaal 12 jaar bij WIA instroom, maar kan zelf bijna niet meer sturen. Dit is ook niet in belang van de werknemer.
13. (Niet meer dan) Een sprankje hoop
De volgende informatie komt uit een memo van OVAL.
Het ministerie van SZW heeft op 26 januari (2016) een vervolggesprek gehad met AP over een mogelijke aanvulling van de Beleidsregels van de AP (pagina 19: de ziekmelding). SZW heeft aan AP een tekstvoorstel gedaan waardoor beter uit de verf zou komen dat op de werknemer – vanuit goed werknemerschap – ook een verantwoordelijkheid rust en er tussen werkgever en werknemer wel gesproken kan worden over het wel/niet kunnen verrichten van bepaalde taken. Dit is het voorstel:
“De werknemer is mede verantwoordelijk voor zijn eigen herstel en voor een optimale terugkeer naar werk. Het is in het belang van de werknemer om zijn werkgever bij de ziekmelding duidelijk te maken dat hij door ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. Van de werknemer wordt verwacht dat hij zo mogelijk zelf aan de werkgever aangeeft welke taken of werkzaamheden hij nog denkt te kunnen verrichten en hoe lang hij niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Daarbij hoeft hij niet in te gaan op zijn eventuele functionele of lichamelijke beperkingen.”
Er is niet bekend of de AP op dit voorstel heeft gereageerd; er is niets over te vinden op de site van de AP. Mocht deze tekst onverhoopt toch worden toegevoegd, dan ontstaat er weer wat meer ruimte voor rechtstreeks afstemming van aangepast werk tussen werkgever en werknemer.