Bijgewerkt op: 9 jan. 2019
Een harde tik op de vingers
Begin 2016 trok er een schokgolf door Verzuimland. Kort na elkaar verschenen er twee publicaties van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) die vergaande gevolgen hebben voor verzuimbegeleiding door zowel werkgevers als arbodiensten.
Allereerst publiceerde de AP op 3 maart 2016 het rapport ‘Definitieve Bevindingen Abrona - Onderzoek naar de verwerking van gegevens over de gezondheid van werknemers van Abrona’. In dit rapport werd geconcludeerd dat Abrona bij de begeleiding van het verzuim van haar werknemers op een aantal punten de Wet bescherming persoonsgegevens overtreedt.
Abrona heeft met de beste intenties actieve verzuimbegeleiding geïmplementeerd, maar werd hard aangepakt op de uitvoering van haar verzuimbeleid. Als je als werkgever geheel in de geest van de Wet verbetering Poortwachter werk hebt gemaakt van actieve verzuimbegeleiding, dan staan er een aantal schokkende conclusies in dit rapport.
Op 21 april 2016 publiceerde de Autoriteit Persoonsgegevens vervolgens de beleidsregels ‘De zieke werknemer’. Omdat het dezelfde interpretatie van wet- en regelgeving laat zien als het Abrona-rapport, kun je rustig kunt stellen dat de twee documenten parallel aan elkaar tot stand zijn gekomen.
Botst eigen regie bij verzuimbegeleiding met privacy?
Het Abrona-rapport en de beleidsregels botsen op een aantal punten met actieve verzuimbegeleiding door de werkgever. Dit levert een aantal pijnpunten op:
Werknemer en werkgever mogen alleen over mogelijkheden, beperkingen en re-integratie praten op basis van een advies van de arbodienst of bedrijfsarts.
Waar veel werkgevers en arbodiensten niet bij stil staan is dat je als werkgever niet naar mogelijkheden en beperkingen mag vragen. Ook niet naar de arbeidsmogelijkheden. De AP hanteert een brede definitie van ‘gezondheidsgegevens’ en mogelijkheden en beperkingen vallen daar ook onder. In het kader van re-integratie mag de werkgever de mogelijkheden en beperkingen van verzuimende werknemers alleen verwerken als hij deze van de arbodienst heeft gekregen. Dat houdt in dat je alleen op basis van een advies van de arbodienst of bedrijfsarts afspraken over gedeeltelijke of aangepaste werkhervatting kan maken. Een werknemer kan zich nog wel 100% ‘beter’ melden en volledig het werk hervatten; alle andere re-integratieafspraken die werkgever en werknemer maken, die niet zijn gebaseerd op een advies van de arbodienst of bedrijfsarts zijn een overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens.
Ook verzuimpercentages moeten gebaseerd zijn op advies van de arbodienst of bedrijfsarts.
In het verlengde van het bovenstaande mag er geen herstel-, verzuim-, loonwaarde of inzetbaarheidspercentage in het door de werkgever gebruikte verzuimpercentage worden verwerkt, als dat niet gebaseerd is op een advies van de arbodienst of bedrijfsarts.
De reden achter/oorzaak voor de no riskpolis of vangnetregeling mag niet door werkgever worden geregistreerd.
Een derde belangrijk punt is het registreren van de reden waarom een werknemer bij verzuim onder de vangnetregeling (no-riskpolis) valt. Ook dit ziet de AP als gezondheidsgegevens. Hierdoor valt door de werkgever eigenlijk niet meer te controleren of een werknemer nog onder de vangnetregeling valt of dat het zin heeft om verlenging van de no-riskpolis te vragen. Dat doet afbreuk aan de no-riskpolis en vangnetregeling als stimuleringsinstrument. Je kunt als werkgever in sommige situaties niet meer controleren of je het UWV kan vragen de loonkosten in de eerste twee jaar verzuim over te nemen of dat de mogelijk 10 jaar kosten bij WIA instroom niet voor rekening van de werkgever komen. Curieus is dat de UWV bij een ZW-aanvraag (bij vangnet) nog steeds naar de reden vraagt waarom een werknemer onder deze regeling zou vallen.
Uitdrukkelijke toestemming van de werknemer levert geen uitzondering.
Tot slot verklaart de AP werkgever en werknemer ook nog eens monddood. In de Wet bescherming persoonsgegevens is de uitzondering opgenomen dat bijzondere persoonsgegevens (waaronder gezondheidsgegevens) wel mogen worden verwerkt met uitdrukkelijke toestemming. Dat zou betekenen dat je in goed overleg en tweezijdig gedragen als werkgever wel afspraken zou magen maken. De AP geeft echter aan dat deze uitzondering niet geldt bij een dienstverband, omdat er door de machts-/gezagsverhouding niet vanuit kan worden gegaan dat de uitdrukkelijke toestemming vrijwillig of zonder druk is gegeven.
De bovengenoemde punten doen afbreuk aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer zoals die verankerd is in de Wet verbetering Poortwachter. Hiermee krijgt het ‘Eigen Regiemodel’ voor werkgevers een gevoelige klap. De rol van de arbodienst en bedrijfsarts wordt eigenlijk weer naar voren geschoven.
Aanvankelijk veel aandacht de aangescherpte privacyregels
In 2016 buitelden advocatenbureaus over elkaar heen met artikelen waarin de aangescherpte regels van de AP klakkeloos werden overgenomen.
De OVAL (branchevereniging voor o.a. arbodiensten) en de NVAB (wetenschappelijke vereniging voor bedrijfsartsen) gaven aan dat de aangescherpte regels van de AP tot een onwerkbare situatie leiden en niet in het belang van re-integratie zijn. Overleg tussen de NVAB en AP leek aanvankelijk tot nuancering te leiden. Werkgevers en werknemers zouden wel zelfstandig over taken mogen praten; dit standpunt is helaas nooit door de AP bevestigd.
Voor Abrona eindigde het onderzoek niet met de publicatie van het rapport. In de conclusies werd aangegeven op welke punten Abrona beleid en uitvoering aan moesten passen. Ondanks een aantal aanpassingen werd in oktober 2016 op basis van vervolgonderzoek een last onder dwangsom opgelegd. Dat is een voorwaardelijke boete om uiteindelijk alle door de AP gewenste aanpassingen af te dwingen. Abrona ging in bezwaar bij de AP en startte een kort geding bij een voorzieningenrechter tegen de last onder dwangsom. Op 15 december 2016 werd Abrona in het kort geding in het ongelijk gesteld. Het bezwaar bij de AP werd vervolgens op 7 maart 2017 afgewezen. Uiteindelijk besloot Abrona alle wijzigingen die de AP eiste door te voeren en niet meer in beroep te gaan. In mei 2017 maakte de AP bekend dat Abrona haar werkwijze voldoende had aangepast en daardoor geen dwangsommen hoefde te betalen.
De nieuwe realiteit voor verzuimbegeleiding
Na alle rumoer rond het Abrona-rapport en de beleidsregels van de AP is het ineens opvallend stil geworden. OVAL en de NVAB laten zich in het openbaar niet meer horen. Abrona gaat niet in beroep waardoor het lijkt alsof de AP op alle punten gelijk heeft. Voor verzuimbegeleiding is er dan ook sprake van een nieuwe realiteit.
Veel werkgevers, arbodiensten en bedrijfsartsen lijken nog niet door te hebben dat ze weer afhankelijker van elkaar zijn geworden. Om afspraken met betrekking tot re-integratie te kunnen maken heeft de werkgever eerst een advies van de arbodienst of bedrijfsarts nodig. Werkgevers die daar geen rekening mee houden lopen het risico dat een (ex-)werknemer een klacht bij de AP neerlegt, waardoor een onderzoek wordt gestart met als mogelijk resultaat een negatief rapport en publiciteit en een boete. Werkgevers moeten dit niet onderschatten; de invloed van de AP zal de komende jaren alleen maar toe nemen. Inmiddels is bekend geworden dat de AP meer budget krijgt en de komende jaren in omvang zal verdubbelen. Bovendien valt te verwachten dat de AP zich ook na 2017 op de naleving van de privacyregels voor zieke werknemers zal blijven richten. Door de invoering van de Europese Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) per 25 mei 2018 kan de AP in verhouding ook nog eens hogere boetes op gaan leggen.
Verstandige werkgevers zullen hun samenwerking met hun arbodienst of zelfstandige bedrijfsarts moeten herijken. Wil je als werkgever nog regie voeren in de verzuimbegeleiding dan heb je regelmatig concrete adviezen vanuit de arbodienst/bedrijfsarts nodig. Waar werkgevers en bedrijfsartsen elkaar in het verleden nog wel eens in de haren zaten, vraagt de nieuwe realiteit van de AP om nauwe en constructieve samenwerking. Alleen gezamenlijk kan goed invulling aan actieve verzuimbegeleiding worden gegeven.
Ook voor veel arbodiensten en bedrijfsartsen is het schakelen. Hoe kunnen ze invulling geven aan de grotere rol die hen door de aanscherping van de privacyregels in de schoot wordt geworpen? Hoe ga je werkgevers helpen om niet alleen actief aan re-integratie te werken, maar ook nog eens conform de aangescherpte privacyregels? Tot slot is het op zijn zachtst gezegd een uitdaging om de gewenste, of eigenlijke noodzakelijke ondersteuning te geven, terwijl de agenda van bedrijfsartsen al onder druk staat.