De beleidsregels van de AP botsen met de Wet verbetering Poortwachter
Re-integratie is gebaat bij snelheid en openheid. In de ideale situatie gaan werkgever en werknemer bij kort verzuim in gesprek; niet over diagnoses en behandelingen, maar over arbeidsmogelijkheden. Wat zou een werknemer nog wél kunnen doen en is er ondersteuning nodig door bijvoorbeeld vervoer te regelen? Heel praktisch, heel effectief en heel erg conform de uitgangspunten van de Wet verbetering Poortwachter.
De primaire verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever neerleggen, bleek een bijzonder effectieve maatregel te zijn. Zelfs zo effectief, dat deze truc werd gekopieerd in de wet BeZaVa. De instroom van ‘flex-ers’ in de WIA bleek te hoog te zijn, dus werd de werkgever ook daar verantwoordelijk voor gemaakt.
Verantwoordelijkheid en sturing zijn steeds verder bij de werkgever neergelegd, maar de mogelijkheid om bij te sturen wordt door de beleidsregels van de AP teniet gedaan. Er dreigt een nieuwe golf van medicaliseren, maar de overheid geeft niet thuis.
De AP maakt helaas geen onderscheid tussen arbeids-, functionele en medische beperkingen. In de beleidsregels staat letterlijk:
“De bedrijfsarts mag daartoe de beperkingen van de werknemer wel aan de werkgever doorgeven, maar de werkgever mag daar niet zelf direct bij de werknemer naar vragen en dit gegeven niet verwerken.”
Het in goed overleg afspraken maken over (deel)taken wordt hiermee geblokkeerd. Om afspraken te kunnen maken, zou de werkgever formeel altijd eerst een consult bij de bedrijfsarts in moeten laten plannen. Dat geldt niet alleen voor het maken van afspraken rond hervatting bij kort verzuim, maar ook bij elke aanpassing van eerdere afspraken. De werkgever moet dus autorijden, maar mag zelf alleen nog het gaspedaal bedienen en niet meer het stuur.
De Autoriteit Persoonsgegevens probeert op deze manier te voorkomen dat de werkgever zelf gaat dokteren. Maar is dat wel nodig? Kunnen werkgever en werknemer zelf niet tot afspraken komen? Is er twijfel of zijn er na overleg vragen, dan zal altijd een advies aan de bedrijfsarts moeten worden gevraagd. De AP hoeft niet de toegankelijkheid van de bedrijfsarts te regelen. Het ‘veiligheidsventiel’ is al aanwezig door de recente reparatie van de Arbowet; de werknemer krijgt in de vorm van het arbeidsomstandighedenspreekuur weer vrije toegang tot de bedrijfsarts.
De beleidsregels 'De zieke medewerker' van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) beperken de werkgever dus ernstig bij de begeleiding van verzuim en botsen met de geest van de sociale wetgeving en in het bijzonder de Wet verbetering Poortwachter.
Branchevereniging OVAL heeft een dappere poging gedaan om met behulp van vragen aan de AP meer duidelijkheid, maar vooral ook meer ruimte te forceren. De duidelijkheid is er gekomen, maar de ruimte helaas niet.
De volgende tekst komt van de site van OVAL:
"Op 4 juli jl. (2016) heeft OVAL samen met het Verbond van Verzekeraars via bijgaande brief gereageerd op de Beleidsregels zieke werknemer van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP). AP geeft in zijn reactie geen enkele ruimte voor het vragen naar functionele beperkingen en mogelijkheden door de werkgever. Ook vragen naar arbeidsmogelijkheden wordt als strijdig met de norm gezien. Deze gegevens schaart AP allen onder het begrip 'gezondheidsgegevens' en mogen uitsluitend via de bedrijfsarts worden opgevraagd. AP is van mening dat de werkgever re-integratie en verzuimbegeleiding vanaf ziekmelding gewoon kan starten."
Zijn arbeidsmogelijkheden taboe voor de werkgever?
Je vraagt je bij kort verzuim af waar je het als werkgever dan met een werknemer over mag hebben. De meeste werkgevers weten inmiddels dat je het bij re-integratie niet over ziekte mag en hoeft te hebben, maar nu zijn arbeidsmogelijkheden dus ook taboe?
OVAL concludeert terecht het volgende:
"Naar de mening van OVAL is de zienswijze van AP een belemmering voor werkgevers en werknemers om te voldoen aan hun wettelijke verplichtingen in het kader van preventie, verzuim en re-integratie. Daar komt bij, zoals wij ook eerder in onze brief aangaven, dat deze interpretaties haaks staan op de gewenste dialoog tussen werkgever en werknemer om verzuim te voorkomen, te begeleiden en te werken aan de duurzame inzetbaarheid van de werkende mens. De wet- en regelgeving strookt ook niet met de campagnes van het ministerie van SZW over duurzame inzetbaarheid, werkstress, pesten op de werkvloer en ongewenst gedrag waar een goede dialoog van essentieel belang is. Ook de recente adviezen van o.a. de SER over psychosociale arbeidsbelasting, participatie chronisch zieken en arbeidsgehandicapten verenigen zich op sommige punten moeilijk met de beleidsregels. OVAL blijft samen met betrokken partijen aandringen op overleg en aanpassing van de interpretatie van wet- en regelgeving."
Overleg blijkt niet te werken; de brieven die over en weer worden gestuurd ontaarden in een dorre juridische discussie. De AP gebruikt een kamerbrief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als argument:
"Voor werkgevers is het van belang om zieke werknemers zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen*. Hiervoor hebben ze informatie van hen nodig. Bijvoorbeeld om te beoordelen of ze hun loon moeten doorbetalen. Aan de andere kant hebben zieke werknemers recht op privacy. Het is daarom wettelijk niet toegestaan voor werkgevers om te informeren naar de aard en oorzaak van de ziekte van hun werknemers en de medische beperkingen. Alleen de arbodienst of bedrijfsarts mag deze medische gegevens verwerken."
Allereerst het * dat ik heb geplaatst; dit is niet alleen in belang van de werkgever, maar ook van collega's die mogelijk extra belast worden en uiteindelijk ook van de werknemer zelf. Verder hoeft de discussie niet over zaken als de aard van de ziekte te gaan en de strikte medische beperkingen zoals vastgelegd in een functionele mogelijkheden lijst (FML). Dat is het domein van de bedrijfsarts. Over oorzaak kun je al meer discussiëren als deze in het sociale domein ligt. Lees het artikel 'Ziek door privésores, wie betaalt dat?' in de Volkskrant. Werkgevers spelen vaak een rol in het bieden van hulp in dergelijke situaties. De AP kiest er bij voorbaat al voor zowel werkgever als werknemer monddood te maken. Hier mag ook uit vrije wil niet over worden gesproken!
Verder met het citaat van de AP:
"Wel mogen werkgevers aan zieke werknemers gegevens vragen die noodzakelijk zijn om te kunnen beoordelen hoe het verder moet met hun werkzaamheden. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer weer verwacht op het werk te zijn en of er nog lopende afspraken zijn waarmee iets moet gebeuren. Ook kan de werkgever de arbodienst of bedrijfsarts inschakelen om een oordeel te geven over de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer. De arbodienst of bedrijfsarts mag alleen noodzakelijke gegevens aan de werkgever doorgeven. Bijvoorbeeld gegevens die de werkgever nodig heeft om te beoordelen of hij loon moet doorbetalen of welke aanpassingen nodig zijn voor de re-integratie van de werknemer. De bedrijfsarts mag daartoe de beperkingen van de werknemer wel aan de werkgever doorgeven, maar de werkgever mag daar niet zelf direct bij de werknemer naar vragen en dit gegeven niet verwerken. Dit is voorbehouden aan een arts. Het is immers niet de bedoeling dat een werkgever zelf gaat "dokteren"."
Deze passage uit de kamerbrief blinkt niet uit in duidelijkheid. Medische beperkingen zoals vastgelegd in een FML worden op één hoop gegooid met mogelijkheden en beperkingen. Vragen wanneer iemand weer naar het werk kan komen en of er afspraken moeten worden overgenomen heeft weinig te maken met hervattingsafspraken. Twee simpele voorbeelden:
Als werkgever mag je in een gesprek aan de secretaresse dus niet meer vragen of ze mobiel is om vervolgens vervoer van en naar het werk te regelen.
Je mag het niet meer over simpele zaken als tillen en reiken hebben als een werknemer dat vaak doet en daarna afspraken maken over taken waar dat niet in zit.
Ook als er op basis van een advies van een bedrijfsarts een opbouwschema is gemaakt, dan kun je dat in lijn met de opvatting van de AP als werkgever en werknemer niet evalueren. Je gaat het namelijk over de nieuwe stand van zaken in beperkingen (en mogelijkheden) hebben en dat mogen werkgever en werknemer niet.
Beschermen slaat door in paternalisme
Het willen beschermen van een kwetsbare groep werknemers slaat helaas totaal door. Kunnen werkgever en werknemer samen niet tot redelijke afspraken komen, dan moet er ook nu al een advies aan de bedrijfsarts worden gevraagd. Uit de jurisprudentie blijkt keer op keer dat een werkgever niet éénzijdig kan bepalen wat de mogelijkheden en beperkingen zijn. Eénzijdig bepalen valt onder de noemer "dokteren".
Maak een striktere beschrijving wanneer er sprake is van misbruik en straf dat. Maak duidelijk dat de werknemer altijd naar de bedrijfsarts mag als hij niet in staat is om zelf aan te geven of er mogelijkheden zijn. Daarnaast is er ook nog het vangnet van de Wet verbetering Poortwachter en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar die de ondersteuning door de bedrijfsarts beschrijft. De interpretatie zoals de AP die nu hanteert is ronduit paternalistisch en verklaart de werkgever, maar vooral ook de werknemer bij voorbaat al monddood en wilsonbekwaam. De Wet verbetering Poortwachter legt de verantwoordelijkheid voor re-integratie nadrukkelijk bij werkgever en werknemer samen; dit doet deze intentie totaal teniet.
Saillant detail is dat de NVAB op hun pagina met veelgestelde vragen de arbeidsmogelijkheden weer anders interpreteert:
"Bij nadere bestudering blijkt dat de beleidsregels die de Autoriteit Persoonsgegevens in april jl. publiceerde juridisch niet veranderd zijn, maar dat de uitleg/toelichting explicieter is opgeschreven.
Bijvoorbeeld als het gaat om het beantwoorden van vragen over ‘functionele mogelijkheden en beperkingen’. Deze zijn te herleiden tot gezondheid en vallen daardoor onder het verbod op registratie door de werkgever. Ook mededelingen over de gezondheid met toestemming van de werknemer of spontaan gedaan, mogen niet geregistreerd worden omdat de werknemer die informatie niet in volledige vrijheid kan prijsgeven.
Dit betekent niet dat de werkgever helemaal niets mag vragen of ‘altijd naar de bedrijfsarts moet verwijzen’. De werkgever mag vragen naar arbeidsmogelijkheden voor zover beperkt tot concreet werk of concrete taken (‘kun je aan de balie werken’ of ‘kun je het eigen werk wel in deeltijd doen’). Voorstellen van de werknemer mogen dan wel geregistreerd worden. Een beschrijving van vastgestelde beperkingen of functionele mogelijkheden is voorbehouden aan de bedrijfsarts."
Dit leidt mij tot de conclusie dat het hoog tijd is voor een interventie vanuit het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De totale verwarring die is ontstaan kan toch niet de bedoeling zijn? De AP rekt het begrip 'medische gegevens' zo ver op, dat er een onwerkbare situatie ontstaat. De onverzoenlijke houding van de Autoriteit blokkeert/verstoort re-integratie, preventie en duurzame inzetbaarheid. Maar pakt de politiek de handschoen op en forceert een oplossing?